Propuesta abierta para la implementación de la gestión notarial vía online en Ecuador

Contexto: Esta carta se compartió al Presidente del Comité de Operaciones de Emergencia (COE) Provincial de Pichincha el 13 de abril de 2020, en el margen de la emergencia sanitaria COVID19. El documento es un aporte ciudadano que busca alternativas viables que permitan habilitar los trámites notariales en el país, de forma remota u online, considerando al mismo tiempo el marco legal vigente y la practicidad de las recomendaciones operativas. Invitamos a cualquier actor público o privado interesado en el tema a usar, compartir y mejorar la propuesta en cuestión.

 

 

El presente documento resume el proceso operativo que se sugiere poner en práctica para la realización de trámites notariales en Ecuador de manera no-presencial y a través de medios electrónicos. La propuesta se divide en 3 partes: la base legal; los principios del proceso; y el procedimiento de contingencia como tal

 

I. ANTECEDENTES Y BASE LEGAL

 

Antes de entrar en materia, corresponde analizar el artículo 296 del CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL que determina que el servicio notarial consiste en el desempeño de una función pública que la realizan los notarios, quienes son funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia. Así como intervenir en ejercicio de la fe pública de la que se encuentran investidos, en los asuntos no contenciosos determinados en la Ley.

 

Tradicionalmente, el ejercicio de las atribuciones del notario se ha realizado de manera física, y en ese sentido se han elaborado las normas específicas de la materia. Sin embargo, en las últimas dos décadas ya se ha trabajado en leyes que han permitido que lo que es tradicional avance con la modernidad. En el presente año, como referencia, se puede apreciar la voluntad del Gobierno Nacional de generar un Gobierno Electrónico. Si bien el Presidente Lenin Moreno, mediante Decreto 981 de 28 de enero de 2020, dispuso a toda la función ejecutiva acogerse a este plan de modernización, el resto de las funciones del estado bien podrían apalancarse en esta oportunidad para mejorar los sistemas.

 

Por otro lado, la LEY DE COMERCIO ELECTRÓNICO, FIRMAS ELECTRÓNICAS Y MENSAJES DE DATOS reconoce fundamentalmente los siguientes principios:

 

a) Que los mensajes de datos tendrán igual valor jurídico que los documentos escritos (Art. 2);

b) Que la firma electrónica tendrá igual validez y se le reconocerán los mismos efectos jurídicos que a una firma manuscrita en relación con los datos consignados en documentos escritos, y será admitida como prueba en juicio (Art. 14);

c) Que el perfeccionamiento de los contratos electrónicos se someterá a los requisitos y solemnidades previstos en las leyes y se tendrá como lugar de perfeccionamiento el que acordaren las partes (Art. 46).

d) Que se reconoce la validez jurídica, con relación a instrumentos públicos, de los mensajes de datos otorgados, conferidos, autorizados o expedidos por y ante autoridad competente y firmados electrónicamente (Art. 51).

En relación específica a contratos, por ejemplo, el CÓDIGO DE COMERCIO vigente en su artículo 77 señala que los contratos inteligentes son los producidos por programas informáticos usados por dos o más partes, que acuerdan cláusulas y suscriben electrónicamente. 

 

En la LEY NOTARIAL, si bien el artículo 18 establece cuáles son las atribuciones exclusivas del notario, y siendo esta ley del ámbito público, muchos podrían hacer un análisis restrictivo, limitando la aplicación de firmas electrónicas en las diligencias notariales, aduciendo que únicamente se podría aplicar la firma electrónica en los pocos casos que son prescritos en la Ley Notarial. Para muestra, el numeral 5 del citado artículo 18 señala que el notario puede:

 

“5. Certificar documentos bajo las siguientes modalidades:

a.     Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de fotocopias certificadas o de documentos que se exhiban en originales conservando un ejemplar con una nota respectiva en el libro de certificaciones que se llevara para el efecto.

b.     La o el Notario a través de su firma electrónica podrá otorgar copias electrónicas certificadas de un documento físico original o de un documento electrónico original. Además podrá conferir copias físicas certificadas de un documento electrónico original."

 

Asimismo, el artículo innumerado, luego del artículo 43 de la misma ley, al referirse al procedimiento de Constitución de empresas, señala el uso de la firma electrónica por parte del notario.

 

No obstante lo expuesto, la facultad legal de actuar, no solo a propósito de la crisis y emergencia sanitaria en la que nos encontramos e independientemente de constar en el listado de atribuciones de la Ley Notarial, existe porque existe una Ley específica de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos que valida el uso de mensajes electrónicos, firmas electrónicas y reconoce la validez de instrumentos públicos contentivos de firmas electrónicas. Esto sumado a la atribución legal del notario, como funcionario investido de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia.

 

La ley no lo dice, pero ¿La presencia del notario puede ser virtual? Claro que sí.

 

La ley no lo dice, pero ¿La presencia del notario puede ser virtual? Claro que sí, recordemos que la videoconferencia se transmite a través de un conjunto de datos que también se pueden materializar. En una época en donde es necesario avanzar, adaptarse y utilizar los recursos legales que tenemos disponibles, es indispensable que el gobierno actúe para hacer posible el uso de los mensajes de datos, firmas electrónicas, en contratos e instrumentos públicos, para prestar servicios a la comunidad. En virtud de lo expuesto, ponemos el siguiente proceso a su consideración:

 

 

II. PRINCIPIOS DEL PROCESO

 

La digitalización del proceso notarial se fundamenta en dos aspectos: Cómo sustituir la firma física del notario, y cómo sustituir la presentación del usuario ante el notario.

 

a)     Firma del notario: La notarización se instrumenta mediante la firma y sello del notario sobre un documento en cuestión, además de su registro en la plataforma digital del Consejo de la Judicatura. La firma del notario bien podría realizarse de forma digital, implementando sobre un documento escaneado su firma electrónica (en formato token o archivo digital). Actualmente, los notarios ya poseen firma electrónica debido a su obligatoriedad de facturar electrónicamente. Si hubiese notarios que todavía facturasen en el esquema manual, deberán obtener su firma electrónica a través de las distintas entidades emisoras autorizadas: BCE, Registro Civil, SecurityData, etc. Esta última realiza entregas a domicilio, inclusive.

 

b)    Presentación del usuario ante el notario: La notarización de un documento, hace referencia al acto en el cual el usuario se presenta frente al notario, realiza una declaración y lo juramenta o presenta un documento que a su vez declara o manifiesta algo. El notario realiza un proceso de debida diligencia al solicitar la cédula de identidad del usuario y comparar los datos contra aquellos que arroja la plataforma de consulta de cedulación del Registro Civil a la cual todos los notarios tienen acceso. Allí se valida la fotografía y datos de la cédula del usuario, los cuales deben coincidir con la cédula presentada y los rasgos físicos en cuestión del usuario.

 

El mismo principio de la presentación del usuario es factible replicarlo mediante videoconferencia y de hecho es comúnmente utilizado en varias partes del mundo. Por ejemplo, la compañía NotaryCam, una de las más populares en brindar este servicio en los Estados Unidos, permite al usuario agendar una cita con un notario, cargar previamente los documentos en el sistema o enviarlos vía correo electrónico. Durante la sesión se presenta frente a la cámara mostrando su documento de identificación y declara su solicitud. Este acto queda grabado y el notario, validando contra los medios que tenga a su alcance, por ejemplo, el sistema de validación de Número de Seguro Social de EE.UU., procede a notarizar el documento. Previamente, el personal notarial, según el caso, revisa la documentación enviada y solicita aclaraciones o rectificaciones antes de agendar la cita online.

 

El notario realiza el procedimiento de debida diligencia establecido en su reglamento, sin embargo, si el usuario hubiese adulterado su documento de identificación o hubiese presentado documentos fraudulentos, salvo casos obvios, no es responsabilidad del notario peritar o avalar técnicamente los documentos presentados por el usuario.

En este sentido, el que la presentación del usuario sea mediante video conferencia o presencialmente, no mejora o disminuye el riesgo de fraude por parte del usuario. En última instancia, es el usuario quien incurre en un delito, no el notario en negligencia.

 

 

III. PROCESO SUGERIDO

Idealmente, se podría pensar en una plataforma, centralizada pública, centralizada privada, o particular de cada notaría, donde el usuario gestione las citas de forma sistemática y cargue los documentos. Sin embargo, dada la urgencia, se sugiere la implementación de un piloto híbrido en una primera instancia que hace uso de herramientas disponibles para el ciudadano común y de fácil implementación.

  1. Cada notaría habilita un correo electrónico y número de WhatsApp exclusivo para trámites notariales online.

  2. El usuario llama o envía un correo electrónico para solicitar su trámite.

  3. La notaría indica todos los documentos y requisitos con los que debe cumplir el usuario.

  4. El usuario envía por correo electrónico (o inclusive vía WhatsApp) los documentos escaneados y estos son validados previamente por el personal de la notaría vía digital. Solicitarán rectificaciones de ser el caso.

  5. Si los documentos del usuario fueron emitidos por una entidad del estado, estos deberán contar con firma electrónica, y la notaría validaría la tokenización de los documentos o la url delos mismos en el software de validación de firmas electrónicas del Gobierno Nacional: https://www.gob.ec/articulos/firmaec. Actualmente, el Certificado de Antecedentes Penales y múltiples otros documentos públicos se emiten electrónicamente y pueden ser validados en línea.

  6. Para esto, se deberá implementar en las entidades públicas la obligatoriedad de escanear y firmar electrónicamente los documentos físicos que se entregan al usuario.

  7. En el caso de documentos físicos emitidos por entidades privadas, estos también deberían seguir el mismo procedimiento de firma electrónica.

  8. Finalmente, en el caso de documentos cuyo emisor, por diversos motivos, no esté en capacidad de firmarlos electrónicamente, se podría plantear la inclusión de una declaración juramentada estandarizada donde el usuario indique el contenido y origen de dichos documentos.

  9. Con los documentos validados, la notaría indicará una fecha y hora para realizar una videoconferencia y enviará al usuario un link a una plataforma de videoconferencia o explicará el mecanismo de videoconferencia seleccionado. Se recomienda el uso de software profesional con opción de grabación; sin embargo, es posible usar herramientas de uso popular, como video llamadas por WhatsApp, en combinación con aplicativos para grabación de pantallas disponibles tanto para iOS y Android. La notaría es responsable de seleccionar dicho software, pues será para sus registros, así como en el escenario físico, la notaría es responsable del almacenamiento de sus registros impresos en el los archivadores que considere adecuados. Las grabaciones deberían ser parte de los registros digitales que se guardan junto con las "copias" de los documentos.

  10. El usuario hará uso del mecanismo de videoconferencia proporcionado, deberá indicar su nombre y mostrar su identificación ante la cámara. Es responsabilidad del usuario realizar la sesión desde un equipo con las condiciones necesarias de audio y video.

  11. Luego de la video conferencia, la notaría generará la factura a nombre del usuario y le indicará la información de pago vía depósito o transferencia únicamente a la cuenta bancaria de la notaría. En un escenario más avanzado, el usuario debería poder pagar dicha factura a través de la plataforma online del Consejo de la Judicatura mediante una pasarela de pago estándar, con su tarjeta de débito o crédito. Para usuarios no bancarizados, existen alternativas para pasarelas de pago que generan órdenes de cobro en subagentes bancarios, como por ejemplo SafetyPay.

  12. Una vez el usuario realice el pago, la notaría lo confirmará y enviará al usuario vía correo electrónico el documento notarizado junto con todos los anexos en un solo compendio en formato PDF firmado electrónicamente.

  13. El usuario podrá imprimir dicho documento, el cual incluirá en el pie de página la dirección URL / QR y la dirección web para validar dicho documento en la plataforma de firmas electrónicas indicada anteriormente. Toda institución pública o privada estaría en obligación de aceptar y validar dicho documento en línea.

Nota: Si bien muchas de las recomendaciones del procedimiento de contingencia pueden plantearse de una forma más robusta, desde el punto de vista tecnológico (ej. implementación de blockchain en la auditabilidad de documentos, herramientas biométricas de comprobación, centralización de documentos en repositorios seguros, etc.), lo importante es dar un primer paso y establecer una metodología de mejora continua, pues la peor gestión, es aquella que no se hace.

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